#22 💰Nachrangdarlehen

Genossenschaften und andere Rechtsformen, die gemeinschaftliches Immobilieneigentum schaffen wollen, müssen Eigenkapital für die Projektrealisierung einwerben.
Die Finanzierung ist herausfordernd » LINK zum Post #58 (Öffnet in neuem Fenster)

Das Einwerben von Nachrangdarlehen mit qualifizierten Rangrücktritt ist ein denkbarer Baustein. Hierbei sind einige juristische Regelungen zu beachten:

1. Das Vermögensanlagengesetz (Öffnet in neuem Fenster)

§ 1 Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

(2) Vermögensanlagen im Sinne dieses Gesetzes sind nicht in Wertpapieren im Sinne des Wertpapierprospektgesetzes verbriefte und nicht als Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs ausgestaltete
1. Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren,
2. Anteile an einem Vermögen, das der Emittent oder ein Dritter in eigenem Namen für fremde Rechnung hält oder verwaltet (Treuhandvermögen),
3. partiarische Darlehen,
4. Nachrangdarlehen,
5. Genussrechte,
6. ect ...
sofern die Annahme der Gelder nicht als Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 des Kreditwesengesetzes zu qualifizieren ist.

(3) Emittent im Sinne dieses Gesetzes ist die Person oder die Gesellschaft, deren Vermögensanlagen auf Grund eines öffentlichen Angebots im Inland ausgegeben sind.

§ 2 Ausnahmen für einzelne Arten von Vermögensanlagen (Öffnet in neuem Fenster)

Die §§ 5a bis 26 mit Ausnahme von § 18 Absatz 2 und 3 sowie § 19 Absatz 1 Nummer 3 und 4 dieses Gesetzes sind nicht anzuwenden auf
1. Anteile an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes, wenn für den Vertrieb der Anteile keine erfolgsabhängige Vergütung gezahlt wird,
1a. Vermögensanlagen im Sinne von § 1 Absatz 2 Nummer 3, 4 und 7, deren Emittent eine Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes ist und die ausschließlich den Mitgliedern der Genossenschaft angeboten werden, wenn für den Vertrieb der Vermögensanlagen keine erfolgsabhängige Vergütung gezahlt wird,
2. ...

3. Angebote, bei denen
a) von derselben Vermögensanlage im Sinne von § 1 Absatz 2 nicht mehr als 20 Anteile angeboten werden,
b) der Verkaufspreis der im Zeitraum von zwölf Monaten angebotenen Anteile einer Vermögensanlage im Sinne von § 1 Absatz 2 insgesamt 100 000 Euro nicht übersteigt                 oder
c) der Preis jedes angebotenen Anteils einer Vermögensanlage im Sinne von § 1 Absatz 2 mindestens 200 000 Euro je Anleger beträgt,
(diese Variante wird auch gerne “Direktkredit” genannt. Damit arbeitet das Miethäuser-Syndikat)

4. - 5. ...
6. Vermögensanlagen, die einem begrenzten Personenkreis oder nur den Arbeitnehmern von ihrem Arbeitgeber oder von einem mit dessen Unternehmen verbundenen Unternehmen angeboten werden.
(diese betrifft Nachrangdarlehen der Genossen oder der Gesellschafter)

Einfacher ausgedrückt: 

Alle Nachrangdarlehen sind Vermögensanlagen § 1 Abs. 2 VermAnlG.

Gemäß  § 2 VermAnlG gibt es Erleichterungen für bestimmte Vermögensanlagen, d.h. manche Vermögensanlagen sind von der Prospektpflicht (nebst Haftung) und von der Offenlegung eines Lageberichtes befreit. Dies spart Kosten und Aufwand.

Die Belehrung über das Widerrufsrecht nach § 2d VermAnlG und die Beachtung des Transparenzgebotes sind zwingend. Auf das denkbare Risiko eines Totalverlustes ist ausdrücklich hinzuweisen.

Das Einwerben von Nachrangdarlehen in einem begrenzten Personenkreis vgl. § 2 Nr. 6 ist betragsmäßig unbegrenzt. Unter Genossen einer eG bzw. unter den Gesellschaftern einer GmbH oder GmbH&Co.KG können Nachrangdarlehen in beliebiger Höhe angeboten werden.

Das Einwerben von Nachrangdarlehen = Direktkrediten bei Dritten außerhalb der Genossenschaft oder der GmbH & Co.KG ist jedoch  betragsmäßig begrenzt vgl. § 2 Nr. 3. Hierzu verweise ich auf den Post #35 Direktkredit (Öffnet in neuem Fenster).

2. Bedeutung des "qualifizierten Rangrücktritts"

Für Wohnprojekte fordert die finanzierende Bank einen Einsatz von 30 - 35 % Eigenkapital. Hierzu gehören typischerweise Geschäftsanteile (an einer GmbH oder GmbH&Co.KG) oder Genossenschaftsanteile (an einer eG). 

Darlehen an eine Gesellschaft sind eigentlich "nur" Forderungen der Gesellschaft. Erst durch die besondere Form als unbesichertes und unverbrieftes Nachrangdarlehen mit qualifizierten Rangrückritt gilt das Darlehen als Eigenkapital der Gesellschaft.

Der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens und / oder auf Auszahlung der Zinsen ist solange und soweit ausgeschlossen, als diese Forderungen einen Grund für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens  der Darlehensnehmerin herbeiführen würden. Der Emittent kann also die Leistung mit einer einfachen Begründung verweigern. Ein Verzicht auf die Forderung des Darlehensgebers ist damit nicht verbunden. Dennoch droht Totalverlust, wenn die zeitweilige Leistungsverweigerung über die Verjährungfrist (3 Jahre) hinaus besteht. Dann könnte die Gesellschaft die Leistung dauerhaft verweigern.

Selbst wenn Zinsen und Darlehen ausgezahlt worden sind, kann der Insolvenzverwalter diese Leistungen zurückverlangen.

Die Ansprüche des Darlehensgebers auf Rückzahlung des Darlehensbetrages können nur aus liquiden Gewinnen und aus dem Vermögen des Darlehensnehmers verlangt werden, das nicht zur Bedienung vorrangiger Forderungen benötigt wird.

Viele Projekt werben um Umstützung unter Hinweis auf ihre sozial-ökonomische Ausrichtung (kostendeckende Mieten ohne Gewinne). Vielfach wird die Rückzahlung der Nachrangdarlehen nicht / unzureichend in die laufenden Kosten einkalkuliert. Es wird erwartet, dass ein Darlehen unbefristet weiterläuft, solange jemand Gesellschafter oder Genossenschaftsmitglied ist. Mit Ausscheiden oder bei Tod gibt es dann Probleme, wenn Erben Forderungen geltend machen oder ein hohes Nachrangdarlehen nicht an einen Nachfolger abgetreten werden kann.
Das Risiko des qualifizierten Rangrücktritts kann also erst Jahre / Jahrzehnte später schmerzhaft bewusst werden - möglicherweise zu einem Zeitpunkt, wenn man das Geld für eigene Pflegekosten braucht. 

Mitunter werden den Darlehensgebern für das hohe Risiko der Nachrangdarlehen - heimliche - Vorteile beim Dauernutzungsentgelt versprochen. Hier stoßen insbesondere Genossenschaften an die gesetzlichen Grenzen des Genossenschaftsgesetzes (Gleichbehaltungsprinzip) oder an steuerrechtliche Grenzen (nicht versteuerte Zinsen).

Fazit:

Aus meiner Sicht sind Nachrangdarlehen eine gute "Beimischung" um kleinere Lücken im Eigenkapital zu schließen oder zeitweilige Liquiditätslücken zu schließen.

Nachrangdarlehen sollten dann strikt wie Bankkredit (max 10 Jahre) behandelt werden, d.h. Zins und Tilgungszahlungen sind in die laufenden Kosten einzukalkulieren.

Es darf nicht erwartet werden, dass Nachfolger automatisch die Nachrangdarlehen eines ausscheidenen Gesellschafters / Genossen ablösen können.

3.  Nachrangdarlehen - Muster -

Genossenschaft
Registereintragung  - als Darlehensnehmerin -

und

Name Vorname
Kontaktdaten
MitgliedsNummer in der Genossenschaft  - als Darlehensgeber -

Eckdaten in der Übersicht

Projekt:
Darlehensbetrag:
Laufzeit/Laufzeitende:
Verzinsung: xx % (Darlehenszinsen)
jährliche nachschüssige Zinszahlung ab dem ...
Tilgung endfällig zum ... oder
als Annunitätendarlehen jährlich / monatlich / quartalsweise jeweils zum ....
Kontodaten für Zins und Tilgungszahlung:

§ 1 Rechtsverhältnisse und Zielsetzung

Der Darlehensgeber ist Genosse in der xx  eG als Darlehensnehmerin.
Mit diesem Vertrag gewährt der Darlehensgeber der Darlehensnehmerin ein nachrangiges, unbesichertes und unverbrieftes Darlehen.
Das Darlehenskapital dient für xx.             weitere Projektinfos als Anlage
Der Darlehensgeber will der Genossenschaft weder ein Darlehen nach § 21 b GenG, noch einen Betrag  zur Erlangung von weiteren Geschäftsanteilen an der Genossenschaft iSd § 7 GenG gewähren.

§ 2 Vertragsangebot und –annahme, Zahlung, Verzug

(1) Der/die Darlehensgeber/in erklärt hiermit verbindlich der Darlehensnehmerin ein Darlehen von xx € in Worten: xx EURO zu gewähren = Angebot

(2) Das Angebot ist für den/die Darlehensgeber/in bindend bis xx
Die Annahme erfolgt nach Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung durch eine schriftliche Annahmeerklärung.

(3) Das Darlehen ist 4 Wochen nach Zugang der Annahmeerklärung fällig und in voller Höhe auf das Konto der Darlehensnehmerin IBAN DE xx einzuzahlen.

(4) Bei nicht fristgerechter Zahlung kommt der/die Darlehensgeber/in in Verzug. Es fallen Verzugszinsen in Höhe von 4 % über dem Basiszinssatz an. Sonstige Verzugsschäden bleiben vorbehalten (z.B. Zwischenfinanzierungs-kosten).

§ 3 Verzinsung und Rückzahlung der Darlehenssumme

(1) Das Darlehen ist mit xx % p.a. aus dem jeweiligen Darlehenssaldo zu verzinsen. Die Zinszahlung erfolgt jährlich zum xx

(2a) Die Rückzahlung des Darlehens erfolgt in einer jährlichen / quartalsweise / monatliche  Annuität (Zins plus Tilgung) von   ...  % p.a.   
Bereichnungsbeispiel als Anlage beilegen
oder alternativ
(2b) Die Rückzahlung des Darlehens erfolgt zum xx (Datum)

(3) Die erste Zahlung der Darlehensnehmerin erfolgt mit einer Tilgung der Darlehenssumme für das 1. Jahr über xx % nach 12 Monaten nach Fälligkeit der Darlehenssumme. Mit Ablauf des letzten Jahres wird der Restbetrag des Darlehens getilgt.

(4) Klarstellend wird festgehalten, dass Beträge, die auf Grund der ausdrücklich vereinbarten qualifizierten Rangrücktrittsregelung nicht ausbezahlt werden, nicht fällig sind, sodass für diese Beträge keine Verzugszinsen anfallen.

§ 4 Rangrücktritt 

(1) Der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens und die Auszahlung der Zinsen sind solange und soweit ausgeschlossen, als diese Forderungen einen Grund für die Eröffnung eines Insolvenz-verfahrens der xx eG herbeiführen würden. Ein Verzicht auf die Forderung des Darlehensgebers ist damit nicht verbunden.

2) Der Rangrücktritt bewirkt einen Rücktritt hinter alle jetzigen und künftigen Gläubiger, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners, Gläubiger gemäß § 38 InsO wären sowie einen Rücktritt auch hinter die nachrangigen Gläubiger im Sinne von § 39
Abs. 1 InsO, so dass seine Forderungen auf Rückzahlung des Darlehensbetrages auch im insolvenzrechtlichen Überschuldungsstatus der Darlehensnehmerin nicht zu passivieren sind.

(3) Die Ansprüche des Darlehensgebers auf Rückzahlung des Darlehensbetrages können nur aus liquiden Gewinnen und aus dem Vermögen des Darlehensnehmers verlangt werden, das nicht zur Bedienung vorrangiger Forderungen benötigt wird.

(4) Haben auch andere Darlehensgeber mit der Darlehensnehmerin ein Nachrangdarlehen vereinbart, sollen die Darlehensgeber untereinander im Verhältnis der Beträge ihrer Forderungen befriedigt werden.

(5) Die Darlehensnehmerin kann nicht beurteilen, ob das Nachrangdarlehen den Investitions- und/oder Anlagenzielen der Darlehensgeberin entspricht, ob die hieraus entwachsenden Risiken für den Darlehensgeber finanziell tragbar sind und/oder ob der Darlehensgeber mit seinen Kenntnissen und Erfahrungen die Risiken verstehen kann. Eine Investitions- und/oder Anlageberatung erfolgt nicht. Vorsorglich wird auf das Risiko eines Totalverlustes hingewiesen. 

(6) Eine über den Darlehensbetrag hinausgehende Haftung (Nachschusspflicht) des Darlehensgebers besteht nicht.

§ 5 Laufzeit und Kündigung

(1) Die Laufzeit des Nachrangdarlehens beginnt am  xx,
- frühestens ab Fälligkeit der Darlehenssumme nach § 2 Nr. 3 -
und endet am .....  (max. 10 Jahre),

(2) Eine ordentliche Kündigung ist ausgeschlossen.
Mit Abschluss des Darlehensvertrags wird der § 490 Abs. 1 BGB jedoch einvernehmlich außer Kraft gesetzt. Somit entfällt die Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung für den Darlehensgeber, falls in den Vermögensverhältnissen der Darlehensnehmerin eine wesentliche Verschlechterung eintritt oder einzutreten droht, durch die die Rückzahlung des Darlehens gefährdet wird. Abgesehen davon bleibt das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund unberührt. Die außerordentliche Kündigung hat schriftlich gegenüber der Darlehensnehmerin zu erfolgen.

Das Ausscheiden aus der Genossenschaft ist / ist kein (wahlweise) außerordentlicher Grund zur Kündigung.

(3) Nach der wirksamen Kündigung erfolgt die Rückzahlung - unter Beachtung des Rangrücktritts - 1 Monat nach Feststellung des Jahresabschlusses des Jahres, in dem die Kündigung erfolgte.

§ 6 Abtretung, Verpfändung und Rechtsnachfolger

Eine Abtretung / Verpfändung aller aus dem Darlehensvertrag zustehender Ansprüche des Darlehensgeber bedarf der schriftlichen Zustimmung der Darlehensnehmerin.
Über Rückzahlungsanspruch und Zinsanspruch können Verfügungen von Todes wegen getroffen werden. Der Rechtsnachfolger hat sich durch Erbschein oder Testamentseröffnung zu legitimieren.

§ 7 Steuern

Alle Zahlungen der Darlehensnehmerin an den Darlehensgeber gemäß dieses Vertrages werden ohne Abzug oder Einbehalt gegenwärtiger oder zukünftiger Steuern, Abgaben oder amtlicher Gebühren gleich welcher Art gezahlt, es sei denn, ein solcher Abzug oder Einbehalt ist gesetzlich vorgeschrieben. Der Darlehensgeber ist zur Veranlagung und Abfuhr aller fälligen Steuern und Abgaben selbst verantwortlich. Die Darlehensnehmerin weist darauf hin, dass Kapitalertragsteuer in dem Zeitpunkt entsteht, in dem die Kapitalerträge dem Darlehensgeber als Gläubiger zufließen. Der Darlehensgeber erhält eine jährliche Mitteilung über die Zahlung von Zins und Tilgung.

§ 8 Datenschutz

Der Darlehensgeber erteilt hiermit seine ausdrückliche Zustimmung, dass seine persönlichen Daten in Erfüllung dieses Vertrages, gemäß den jeweils gültigen datenschutzrechtlichen Bestimmungen verwendet, (automationsunterstützt) gespeichert und verarbeitet werden, soweit dies für die Vertragserfüllung notwendig ist. Die personenbezogenen Daten werden keinesfalls Dritten für ihre eigenen geschäftlichen Zwecke, sondern ausschließlich zum Zwecke der Vertragserfüllung zur Verfügung gestellt (dies gilt insbesondere für die  Weitergabe an den Steuerberater). Es wird zugestimmt, dass zum Nachweis von Eigenkapital der Vertrag  der finanzierenden Bank zur Kenntnisnahme übergeben wird.  

§ 9 Sonstiges

(1) Jede Änderung dieses Vertrags bedarf der Schriftform. Eine Änderung von
§ 4 ist ausdrücklich ausgeschlossen.

(2) Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam sein oder infolge Gesetzesänderung oder durch höchstrichterliche Rechtsprechung unwirksam werden, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam. Die Vertragsparteien verpflichten sich in einem solchen Fall, die unwirksame Bestimmung durch eine wirksame zu ersetzen, die Sinn und Zweck der unwirksamen Bestimmung möglichst nahe kommt.

(3) Etwaige Meinungsverschiedenheiten bei der Auslegung oder Anwendung dieses Vertrages sollen in gütlichem Einvernehmen zwischen den Parteien geregelt werden.

Anlage: formularmäßige Widerrufsbelehrung

"Ihnen steht ein Widerrufsrecht nach §§ 312g, 355 BGB sowie zusätzlich ein Widerrufsrecht nach § 2d VermAnlG zu ..."

Die konkrete Umsetzung muss im Einzelfall mit juristischen und / oder steuerrechtlichen Berater:innen abgestimmt werden.

Angelika Majchrzak-Rummel

Rechtsanwältin, Wohnprojektberaterin